有表達的思想 無法掩蓋（二）

5、規避風險視頻碎片化

2013年，北京網聯光通技術有限公司提供四臺伺服器與快播公司開展合作，同年8月開始上線測試，快播公司為四臺伺服器安裝了快播公司的緩存伺服器系統軟體，並通過帳號和密碼遠程登錄進行維護。2013年11月18日，北京市海澱區文化委員會在行政執法檢查時，從光通公司查獲此四臺伺服器。2014年4月11日，北京市公安局海澱分局決定對王欣等人涉嫌傳播淫穢物品牟利罪立案。公安機關從伺服器裏提取了29841個視頻檔進行鑒定，認定其中屬於淫穢視頻的檔為21251個。

2013年底，為了規避版權和淫穢視頻等法律風險，在王欣的授意下，張克東領導的技術部門開始對快播緩存伺服器的存儲方式進行調整，將原有的完整視頻檔存儲變為多臺伺服器的碎片化存儲，將一部視頻改由多臺伺服器共同下載，每臺伺服器保存的均是32M大小的視頻檔片段，用戶點播時需通過多臺伺服器調取鏈接，集合為可完整播放的視頻節目。

另查，快播公司盈利主要依靠廣告費、遊戲分成、會員費和電子硬體等來源，快播事業部是快播公司盈利的主要部門。根據賬目顯示，快播事業部的主要收入來源於網路行銷服務，其中資訊快播和第三方軟體捆綁是最為主要的盈利方式。快播公司營業收入逐年增長，至2013年僅快播事業部即實現營業收入人民幣1.4億餘元。

被告人吳銘、張克東、牛文舉於2014年4月23日在深圳被抓獲，被告人王欣於2014年8月8日從韓國濟州島被押解回京。

二、案件定性分析：

基於查明的事實，就本案定性問題，海澱法院分析認為：

1、快播公司負有網路安全管理義務

快播公司是一家流媒體應用開發和服務供應企業，其免費發佈QSI軟體和QVOD Player軟體，使快播資源伺服器、用戶播放器、中心調度伺服器、緩存調度伺服器和上千臺緩存伺服器共同構建起了一個龐大的基於P2P技術提供視頻資訊服務的網路平臺。根據《全國人民代表大會常務委員會關於維護互聯網安全的決定》、《全國人民代表大會常務委員會關於加強網路資訊保護的決定》等相關法律法規的規定，快播公司作為互聯網資訊服務的提供者，作為視聽節目的提供者，必須遵守相關法律法規的規定，對其網路資訊服務內容履行網路安全管理義務。

2、快播公司及各被告人均明知快播網路系統內大量存在淫穢視頻並介入了淫穢視頻傳播活動。

證據表明，幾名被告不僅已經知道快播網路服務系統傳播淫穢視頻，而且已經知道快播公司的行為導致淫穢視頻在互聯網上大量傳播的事實。

2012年8月深圳網監開展監管活動，快播公司接受整改的主要內容就是審核和過濾淫穢視頻。2013年8月5日，南山廣電局對快播公司現場執法檢查，王欣授權牛文舉處理快播公司被現場執法查獲一案的授權委託書上，明確寫了“涉嫌提供的視聽節目含有渲染色情活動的內容”，證明王欣知道快播公司網路傳播淫穢視頻的事實。

3、快播公司及各被告人放任其網路服務系統大量傳播淫穢視頻屬於間接故意。

快播公司放任其緩存伺服器存儲淫穢視頻並使公眾可以觀看並隨時得到加速服務的方式，屬於通過互聯網陳列等方式提供淫穢物品的傳播行為。緩存伺服器介入視頻傳播中，快播公司在主觀上並沒有對視頻內容進行選擇，而只是根據視頻熱度提供加速服務。緩存伺服器介入傳播何種內容的視頻，不是快播公司主觀意志選擇的結果，而是對他人傳播行為的放任，對他人利用自己技術服務傳播淫穢視頻的放任，對自己的緩存伺服器介入到淫穢視頻傳播行為之中的放任，對自己的行為造成淫穢視頻在網路上大量傳播的放任。

4、快播公司具備承擔網路安全管理義務的現實可能但拒不履行義務。

“站長”的發佈、用戶的搜索、用戶點對點的檔傳輸、快播緩存與加速服務，這些關鍵環節離開快播公司的調度伺服器都不可能實現。用戶搜索與點播的頻次構成快播公司提供緩存服務的條件，調度伺服器所記錄的資訊使快播公司在制定緩存規則的時候當然可以根據其主觀意願設定條件，在點播、緩存環節採取限制措施是快播公司承擔網路安全管理義務的基本路徑。不論是通過專用程式自動審核還是通過專門人員人工審查，快播公司作為一家網路視頻資訊服務提供商，應當具備相應的安全管理能力，應當付出必需的經營成本。

一般來說，網路視頻服務企業難以做到遮罩所有非法視頻，但證據表明，快播公司連行業內普遍能夠實施的關鍵字遮罩、截圖審查等最基本的措施都沒有認真落實。快播公司對於資訊網絡安全管理義務不是沒有履行的現實能力，而是沒有切實履行的意願。

5、快播公司及各被告人的行為具有非法牟利目的。

使用快播網路平臺傳播的淫穢視頻的點擊數量直接影響了播放器的用戶數量，與快播公司的廣告收益相互關聯。雖然快播公司自己並未上傳淫穢視頻，但任何網路用戶均可以使用QSI軟體發佈淫穢視頻。客觀上，快播公司非但不加監管，反而通過有條件的存儲、調取方式提供網路支持，為用戶上傳、搜索、點播淫穢視頻提供便利，致使淫穢視頻大量傳播。快播播放器軟體借此得到推廣，快播公司也因此大量獲利。

快播公司明知其網路上淫穢視頻傳播和公司盈收增長之間的因果關係，仍放任其網路系統被繼續用於傳播淫穢視頻，應當認定為具有非法牟利目的。

6、本案不適用“技術中立”的責任豁免。

以技術中立原則給予法律責任豁免的情形，通常限於技術提供者。對於實際使用技術的主體，則應視其具體行為是否符合法律規定進行判斷。惡意使用技術危害社會或他人的行為，應受法律制裁。

快播公司絕不單純是技術的提供者，快播公司構建的P2P網路平臺和緩存加速服務都讓其成為技術的使用者，同時也是網路視頻資訊服務的提供者。快播公司出於牟利目的，不履行安全管理義務，且自己的緩存伺服器也介入傳播，在技術使用過程中明顯存在惡意，應當承擔相應的法律責任。

“避風港”規則保護的對象是合法的作品、表演、錄音錄影製品，而淫穢視頻內容違法，嚴重危害青少年身心健康和社會管理秩序，屬於依法禁止提供的對象，不屬於資訊網絡傳播權保護的範圍，當然不適用著作權法意義上的“避風港”規則。

7、快播公司以牟利為目的放任淫穢視頻大量傳播的行為構成單位犯罪。

從主體身份看，快播公司屬於網路資訊服務提供者，應當依法承擔網路安全管理義務。

從客觀行為看，快播公司在明知快播網路服務系統被眾多“站長”（用戶）用於傳播淫穢視頻的情況下，有能力但拒不履行網路安全管理義務，放任自己的緩存伺服器被他人利用介入到淫穢視頻的傳播之中，導致淫穢視頻大量傳播的嚴重危害後果。

從犯罪目的來看，由於大量淫穢視頻得以通過快播網路服務系統傳播，快播播放器用戶數量和市場佔有率得以提高，快播資訊和捆綁軟體的盈利能力得以提升，快播公司具有非法牟利目的。

快播公司明知快播網路服務系統被用於傳播淫穢視頻，但出於擴大經營、非法牟利目的，拒不履行監管和阻止義務，放任其網路平臺大量傳播淫穢視頻，具有明顯的社會危害性和刑事違法性，應當依法追究刑事責任。快播公司直接負責的主管人員承擔相應的刑事責任。